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 NO.８

外商投资法对外商投资企业的新挑战

一、组织形式的选择

（一）外国投资者(多为企 业)如何考虑和选择 在华投资商业实体的法律组织形式?

非投资性外商投资企业

·分公司/代表处

·独资/合资公司

·合伙企业

投资性外商投资企业

·外商投资性公司

·外商投资创业投资企业

·QFLP

（二）组织形式的选择 — 非投资性外资企业

市场调研、业务  接洽、宣传展示、信息联络：分公司 or 代表处

主业实质经营：有限责任公司 or 股份有限公司VS.合伙企业

限制：《负面清单》规定投资有股权要求的领域，不得设立外商投资合伙企业。如：出版印刷、 国内水上运输、核电站建设经营、律师事务所等。

2019.10.25外管局发布了《关于进一步促进跨境贸易投资便利化的通知》 (“28号文”),允

许外商投资企业资本金结汇用于股权投资。28号文突破了近十年来外商投资企业无法顺畅进行国内股权投资的障碍。

组织形式的选择—投资性外资企业(1)

外商投资性公司《关于外商投资举办投资性公司的规定》 

■ 外国股东

·申请前一年该投资者的资产总额不低于四亿美元，且该投资者在中国境内已设立了外商投资企业，其实缴注册资本超过一千万美元，或者

·外国股东在中国境内已设立了十个以上FIE , 其实缴注册资本超过三千万美元；

■ 中方股东

·申请前一年该投资者的资产总额不低于一亿元人民币。

京沪等地引入跨国企业总部的政策，降低设立门槛。比如上 海规定，设立申请前1年外国投资者资产总额降为不低于2亿 美元，取消境内实缴注册资本或投资企业数量要求等。

注意：京沪等地引入跨国企业总部的政策，降低设立门槛。比如上 海规定，设立申请前1年外国投资者资产总额降为不低于2亿 美元，取消境内实缴注册资本或投资企业数量要求等。

外商投资创业投资企业

《外商投资创业投资企业管理规定》 《创业投资企业管理暂行办法》

主要向未上市高新技术企业(以下简称所投资 企业)进行股权投资的企业，对境外投资者要 求门槛较高。

·外方必备投资者：在申请前3年其管理的

资本累计不低于1亿美元，且其中至少 5000万美元已经用于进行创业投资。

·中方必备投资者：在申请前3年其管理的 资本累计 不低于1亿元人民币，且其中至少5000万元人民币已经用于进行创业投资

组织形式的选择—投资性外资企业(2)

外商投资股权投资企业 (QFLP)

2010年首发上海，截止目前北京、深圳、重庆、福建、珠海、苏州、海南、 南京等十七个地市陆续出台各自QFLP试点政策。

能否成为更好的架构选择 ?

优势：

√ 资本金结汇进行股权投资不存 在限制(28号文);

√ 合伙企业内部管理、资金汇出 较为灵活；

√税收优惠：如海南自贸港

问题：

√ 私募基金管理人登记和私募基 金备案的合规要求

√再投资的被投企业性质界定；

√ 境外LP所得双边税收政策不易确定

外商投资法对于公司制外商投资企业的重大影响(一)

资本结构的变化

取消了中外合资经营企业适用的投资总额要求，外商投资企业

对外举债融资能力受到影响。

>新设外商投资企业今后借用外债无“投注差”模式*(存

量企业仍可选择“投注差”模式或“全口径融资”模式)

> 对于资本金不足的外商投资企业(特别是新设或净资产

减少)股东借款可能成为融资的主要模式

* 《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》工商企字(1987)第38号

外商投资法对于公司制外商投资企业的重大影响(二)

再投资限制的解除

《国家外汇管理局关于进一步促进跨境贸易投资便利化的通知》汇 发[2019]28号文：允许非投资性外商投资企业在不违反现行外商投 资准入特别管理措施(负面清单)且境内所投项目真实、合规的前

提下，依法以资本金进行境内股权投资。

> 国民待遇原则的适用

> 无论是新设还是重组，外国投资者有机会重新考虑在华投

资整体架构(如采取有限合伙企业或投资性公司)

《外商投资法》实施后，采取公司制的外商投资企业和新设外商投资企业(含外资 并购后内资企业变更为外商投资企业)须按照《公司法》规定的公司组织结构和公 司治理要求完成组织机构、议事表决机制等重要制度的修订。

5年过渡期

《外商投资法》生效后五年内调整其组织形式、组织机构等，并依法办 理变更登记。自2025年1月1日起，对未依法调整并登记的，市场监督管理部门不予办理其申请的其他登记事项，并公示违规情形。

3大 挑 战

√ 各地公司登记机关(市场监督局)理解和执行法律及法规尺度不一

√ 何时提出变更?主动申报 or 被动申报

√ 股东关系重新谈判和调整

建立好公司治理架构和制度，是外商投资企业顺利运行的基石。

·利润分配

·内部组织机构

·董监高

·表决机制

·清算

·股权转让

外商投资企业(以占有最大比重的中外合资经营企业为例)核心组织文件主要是合资合同和公司章程。原先根据《中外合资经营企业法》起草的合资合同(及基于合资合同起草的公司章程)条款需要适应《公司法》的规定进行调整。

主要法律文件包括：

√ 合资合同/股东协议

√ 公司章程

√ 股东服务协议

√ 股东融资协议

√ 公司道德守则 (Ethics Policy)

外商投资企业公司治理架构制订要点 ( 1 )

从董事会到“三会”

· Delegation of Authority — 公司经营决策权的纵向分配

· 董监高的任免

· 职工董事/监事

股东会/董事会表决机制设计

· 会议机制

· 公司僵局及解决

外商投资企业公司治理架构制订要点(2)

决策权纵向分配：

□合理的授权制是现代公司制度的核心内容

□大小事项的经营决策不应过分集中在董事会

经营决策权的横向博弈

□股东投票权比例：避免50:50局面出现

□细化各类决策会议召开制度

公司僵局的破解

□僵局事件的界定要科学；

□寻求多种破解路径：“找大佬解决”；强制出售；公司解散之诉

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