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美元基金

三十四、美国特拉华州私募基金设立-关于基金募集

私募基金募集的法律监管包括哪些？

私募基金份额属于《证券法》规定的“证券”，因而投资人认购基金份额、基金募集和销售等行为受《证券法》管辖。一般而言，除非满足相关的豁免情形，《证券法》要求所有对外募集和销售的证券均应当通过向SEC提交注册声明（registration statement）而在SEC进行注册。在美国私募发行的基金，通常依赖于《证券法》的《D条例》豁免登记要求，或者依赖于《证券法》的《S条例》在美国境外进行私募发行。

(1) 美国境内发行“安全港”规则——《D条例》

按照《D条例》，基金的发行可以依赖于第506(b)条规则或者第506(c)条规则获得SEC登记的豁免。根据第506(b)条，基金可以向不限制人数的合格投资人（accredited investor）[12]以及不超过35位的成熟投资人（sophisticated investors）[13]发行基金份额，但是不得进行一般性劝诱（general solicitation）（例如，通过广告、发布会、研讨会、无准入限制的公开网站进行沟通或劝诱）。第506(c)条则允许特定情况下进行一般性劝诱，前提是基金必须采取“合理措施”（reasonable steps）核实所有的认购者是否均为合格投资人，并且基金合理信赖所有投资人均满足合格投资人的要求。

依赖于上述豁免的基金需要在首次出售其基金份额后15日内向SEC提交D表格（Form D），并且在适用的情况下需要对D表格进行更新。D表格只是一个简短的通知书，包含基金的所有人、发起人的姓名和地址信息，而无需披露其他有关基金的信息。

如果基金的某些关联人（covered person）受限于特定的取消资格事件（disqualifying events），则基金不得再依赖于第506条对外发行基金份额。

(2) 美国境外发行“安全港”规则——《S条例》

按照《S条例》，如果满足下列条件，私募基金份额的发行会被视为在美国境外发生：（i）系在美国境外交易中进行发行或销售份额；（ii）份额的发行主体、分销商或其各自的关联人未在美国有直接的销售行为（directed selling efforts）。在《S条例》下，投资人一般限定为非美国投资人[14]。

基金设立至基金募集通常包括哪些核心文件？

(1)《有限合伙协议》（Limited Partnership Agreement）：由普通合伙人和有限合伙人（投资人）签订，就基金的核心问题（基金投资、收益分配、普通合伙人和有限合伙人各自的权利义务等）进行约定。

(2)《附属协议》（Side Letter）：由普通合伙人和个别有限合伙人（投资人）签订，就《有限合伙协议》约定的特定问题（管理费收取、普通合伙人和有限合伙人各自的权利义务）进行不同的约定，并优先于《有限合伙协议》适用。

(3)《有限责任公司协议》（LLC Agreement）：通常为普通合伙人实体和管理人实体的组织性文件。

(4)《投资管理协议》（Investment Management Agreement）：由管理人和基金实体签订，约定管理人享有的管理权限以及管理费的收取。

(5)《募集说明书》（Private Placement Memorandum）：列明基金的关键信息，包括投资策略、风险因素、普通合伙人和管理人的信息、管理费、绩效收益、基金费用、利益冲突、基金税务等事项。

(6)《认购手册》（Subscription Booklet）：确认投资人对基金的认购，并提供有关投资人的重要信息（投资人身份、认缴出资额等）。

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[1] 特拉华州有限责任公司（LLC）与中国法下的有限责任公司差别很大。例如，中国法下的有限责任公司需要在公司层面就其收入纳税，而特拉华州LLC如有两个以上（含）成员，即自动被视为合伙企业，因而作为所得税穿透实体不需要在公司层面就其收入纳税，直接穿透到具体的成员层面纳税；而如LLC只有一个成员，则被自动视为个人独资企业（sole proprietorship），亦无需担心公司与股东层面的双重征税。

[2] 在2017年底特朗普政府推动的美国税收改革法案（The Tax Cuts and Jobs Act，《TCJA法案》）通过之前，长期资本利得所需的持有期为1年，税改之后，绩效收益需满足3年的持有期方能适用长期资本利得税税率（最高税率仍为20%）（且如绩效收益在关联方之间转让，每次转让3年的期限重新计算），低于3年持有期的财产转让所得则按照普通收入适用个人所得税税率（最高税率37%）。

[3] Delaware Revised Uniform Limited Partnership Act (Title 6 Commerce and Trade, Chapter 17)及其不时修订更新版。

[4] Investment Company Act of 1940及其不时修订更新版。

[5] Investment Advisers Act of 1940及其不时修订更新版。

[6] Securities Act of 1933及其不时修订更新版。

[7] Securities Exchange Act of 1934及其不时修订更新版。

[8] 美国法下的“证券”定义非常广泛。

[9] 如为美国境外设立的基金，则仅计算美国投资人的人数，非美国投资人（non-United States Person）不受100名收益所有人的限制。

[10] 一般系指拥有不低于500万美元投资资产的自然人（包括与其配偶共同拥有一个联合账户、夫妻共同财产或者其他相似共享所有权益），以及拥有不低于2,500万美元投资的机构。请注意，如为美国境外设立的基金，其非美国投资人不需符合qualified purchaser的要求。

[11] 如果依赖第3(c)(7)条豁免的基金达到2,000名投资人，则需要在《证券交易法》第12(g)条项下向SEC公开申报定期报告。

[12] “合格投资人”主要指净资产超过100万美元的个人，或在过去两年中每年年收入均超过20万美元（或与配偶合计超过30万美元），且可以合理地预计在本年度收入也能达到20万美元（或与配偶合计超过30万美元）以上的个人；以及任何资产总额超过500万美元的公司或银行。

[13] “成熟投资人”指不满足合格投资人要求，但是对金融和商业事务有足够的认知和经验且有能力评价和分析投资风险的人。

[14]《S条例》下，判断是否为美国投资人主要基于：自然人是否为美国居民（U.S. resident），或者如为机构，其是否在美国法下组织和设立。